香川県高松市の司法書士 川井事務所です。
会社設立のときに、発起人が株式会社の場合は、新設会社の役員に就任予定の人が会社法上の兼任禁止規定に違反しないかチェックすると思います。
しかし、まれに、それだけでは足りない場合があります。
発起人会社の登記簿をみただけではわからない契約上の兼任の制限の規定があるかもしれないのです。
法律上の兼任禁止
会計参与と会計監査人はここでは取り上げません。
実務上、問題になることはそうないと思われるためです。
監査役の兼任禁止を見直しておきましょう。
監査役は、株式会社若しくはその子会社の取締役若しくは支配人その他の使用人又は当該子会社の会計参与（会計参与が法人であるときは、その職務を行うべき社員）若しくは執行役を兼ねることができない（会社法第335条第2項）。
要するに、監査役はその会社内の誰とも兼任できないし、子会社の監査役は兼任できるけど、それ以外は無理ということです。
理由としては、監査役は取締役等を監視する立場にありますので、監視される立場の取締役、支配人、従業員を兼ねることはできないということでしょう。
また、子会社は弱い立場にありますので、子会社の取締役等が親会社の監査をすることは認められません。
逆に、親会社の取締役等が子会社の監査役を兼任することは禁止されていません。
ちなみに子会社とは、会社がその総株主の議決権の過半数を有する株式会社その他の当該会社がその経営を支配している法人として法務省令で定めるものをいいます（会社法第2条第3号）。
契約上の兼任の制限
話はずいぶんと変わりますが、スタートアップがベンチャーキャピタル（VC）など投資家から資金調達をするときに、投資契約と同時に株主間契約を締結することが一般的です。
株主間契約とは、発行会社の株主間で締結される契約で、投資後の経営株主（＝創業株主）と投資家株主との間の取り決めをしておくもので、通常、その取り決めの中に、経営株主の義務について定められています。
いくつか経営株主の義務についての規定があるうち、「経営株主の職務専念義務」が定められているはずです。
具体的には、例えば
「経営株主は、発行会社の業務に専念し、過半数の投資者の事前の承諾なく、他の会社、団体、組織の役員等又は従業員を兼務又は兼職しないものとする。」
というような規定が入っています。
VCなどの投資家が投資するということは、発行会社が株式上場やM&Aによる株式売却などのキャピタルゲインが目的です。
投資家の立場からすると、リスクをとって出資しているので、投資先のスタートアップ経営者には、その事業に専念してもらいたいし、結果を出してもらわなければ困る、ということです。
で、ここからがようやく本題ですが、そんな株主間契約を締結しているスタートアップが出資して会社を設立し、代表者が出資先の役員に就くことがあります。
これは株主間契約で制限されている行為のため、事前に投資家の承諾が必要になります。
これを会社設立の依頼があったときに気づけるかどうかですよね・・・。
現に、依頼がきた時点で投資家の承諾が得られていないことがあります。
知らずに設立登記したらまずそうです。
それで、どうやって株主間契約があるかどうかを見抜くかという話ですが…。
ヒントは、発起人会社の登記簿に残余財産分配、取得請求権付き、取得条項付きなど、いかにも上場やM&Aなど出口戦略を意識した種類株式が発行されていることです。
たとえば、こういう雰囲気のやつです。
このような種類株式が発行されていると、株主間契約がある可能性高いです。
まとめ
- 親会社の監査役は子会社の監査役になれるがそれ以外はなれない
- 親会社の取締役等は子会社の監査役になれる
- スタートアップがベンチャーキャピタル（VC）など投資家から資金調達をするときに、投資契約と同時に株主間契約を締結することが一般的で、株主間契約において、経営株主の義務として「経営株主の職務専念義務」が定められていることが多い
参考書籍
『中小企業買収の法務』柴田堅太郎（著）｜ 中央経済社
『起業のエクイティ・ファイナンス』磯崎哲也（著）｜ダイヤモンド社
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